关于实际施工人如何行使权利的热难点问答（一）
01、最高人民法院民一庭：如何理解发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任？
答：建工司法解释规定的“欠付工程款”应当指的是发包人欠付总承包人的工程款，而非欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是不是能够要求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%~20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。
司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑司法解释的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担相应的责任的区间应在“欠付工程价款范围内”。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
02、最高人民法院民一庭：《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？
《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”
本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程项目施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担相应的责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担相应的责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
03、最高人民法院民一庭：关于借用资质的实际施工人可否依据《新建工司法解释》第43条向发包人提起诉讼？
答：我们大家都认为，《新建工司法解释》第43条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。
挂靠是指单位与个人以其他有资质的实施工程单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即经过审查挂靠人是否参与工程建设项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工公司与发包人签订建设工程项目施工合同，实际包含两个法律行为：
一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工公司与发包人签订的建设工程项目施工合同。
二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程项目施工合同之标的产生了实质性的建设工程项目施工合同关系。
根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及司法解释第一条的规定，发包人在订立建设工程项目施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程项目施工合同无效，发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程项目施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。即在建设工程项目施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。
实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违背法律规定的行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程项目施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第1版。
04、上海二中院：在挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程项目施工合同关系的情况下，挂靠人起诉要求发包人支付工程价款，应否支持？
答：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与发包人签订建设工程项目施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行实施工程的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程项目施工合同关系，且该合同关系因实际施工人缺乏资质违反法律、行政法规的强制性规定而无效。民法典第七百九十三条规定，建设工程项目施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程项目施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
05、河南高院民四庭：建设工程多层转包中，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款？
答：最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担相应的责任，更不能向与其没有合同关系的转包人、违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
06、河南高院民四庭：实际施工人请求发包人承担相应的责任，对发包人欠付工程款的数额应当由谁承担举证责任？
答：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。正常的情况下，发包人作为向承包人支付工程款义务的当事人，应当对其是否欠付承包人工程款或者欠付工程款的具体数额作出抗辩，并承担对应的举证责任。但在实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张欠付责任的情况下，实际施工人对发包人的抗辩不予认可的，仍由实际施工人对发包人欠付承包人工程款数额承担举证责任。如果无法查明发包人欠付承包人工程款具体数额，不应判决发包人对实际施工人承担责任。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
07、河南高院民四庭：工程项目施工中，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包、分包的实际施工人如何区分界定？
答：实践中，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商、投标和合同订立。借用资质的实际施工人大多数都会参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，而工程转包中的实际施工人一般不参与前期的磋商、投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人。
【观点来源】：河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》
答：《建设工程司法解释一》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”最高人民法院民一庭2022年1月的专业法官会议认为，对该条解释的适用应当从严把握。该条只规范工程转包或违法分包法律关系下的情形，即实际施工人在特定情形下可以起诉发包人，是在遵循合同相对性原则下对实际施工人的一种特殊授权，实际施工人只能在法律授权范围内行使权利，即仅存在一次的转包和违法分包情形中，实际施工人才可突破合同相对性起诉发包人，不适用于多次转包、多次违法分包及借用资质情形。
【观点来源】：天津市第三中级人民法院《建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年—2022年）》
答：实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。
【观点来源】：湖南省高级人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）
答：实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。根据最高法院民一庭最新的意见，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
